16/01/2019

Justiça Federal afasta adicional do FGTS de empresa optante do Simples

O Juizado Especial Federal da 3ª Região, contrariando precedentes do Superior Tribunal de Justiça, afastou a cobrança do adicional de 10% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) nas rescisões contratuais sem justa causa de uma empresa integrante do Simples – Regime simplificado para o pagamento de tributos.

O adicional foi criado em 2001 pela Lei Complementar nº 110 para obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Com o acréscimo, a multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40% para 50%.

Ocorre que, as empresas optantes do Simples não são obrigadas a pagar a contribuição, uma vez que não está no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado. Sendo assim, estariam excluídas do pagamento, com base no artigo 13, parágrafo 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.

Na sentença, o magistrado afirmou que a empresa comprovou ser optante do Simples e que a contribuição prevista no artigo 1º da LC 110, de 2001 (adicional) não é devida por optantes do regime simplificado. Considerou também que a Lei do Simples Nacional é uma norma especial, que deve prevalecer sobre a LC 110 (norma geral).

Mas há uma tese mais abrangente no Supremo Tribunal Federal (STF) que pode impactar a discussão das optantes do Simples. A Corte vai definir se a previsão da LC 110 é constitucional (RE 878.313). Os ministros vão analisar a constitucionalidade da manutenção de contribuição após atingida a finalidade que motivou a sua instituição para as empresas.

Caso haja dúvida a respeito do assunto, contate o departamento tributário para maiores esclarecimentos.