Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no Recurso Especial n. 1915638, considerou o cônjuge herdeiro necessário, apesar de estar separado de fato do cônjuge falecido, mas com período dessa separação inferior a 2 anos, ratificando precedentes sobre o tema.
O Código Civil estabelece em seu artigo 1.830 que somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Consequência do artigo 1.830 do Código Civil e da decisão do STJ é de que, se as partes estiverem separadas apenas de fato e não tiver dois anos dessa separação, a regra é de que o cônjuge sobrevivente será considerado herdeiro necessário do falecido, podendo concorrer com outros herdeiros necessários (filhos, por exemplo), a depender do regime de bens adotado ou, até mesmo, adjudicar toda a herança, se não houver descendentes ou ascendentes com quem concorrer, recebendo, assim, antes dos herdeiros colaterais (irmãos, tios, sobrinhos, etc).
Importante pontuar que a separação de fato afasta o dever de fidelidade e faz cessar os efeitos decorrentes do regime de bens, mas, como visto, o STJ aplica o artigo 1.830 do Código Civil, com entendimento pacificado de que o cônjuge pode ser mantido como herdeiro necessário se essa separação de fato não for transformada em uma separação de direito e, no período não superior a 2 anos, um deles falecer.
Portanto, é de suma importância que as partes regularizem a dissolução do casamento ou da união estável tão logo ocorra a separação de fato, para que, em eventual falecimento de um, nesse período de 2 anos, o outro não seja considerado herdeiro necessário e receba parcial ou totalmente a herança.
